Nota de Repúdio – MP dos Distratos

A NÍTIDA RELAÇÃO DE CONSUMO E A ABUSIVIDADE DO NOVO PROJETO DE LEI

PROPOSTA DE MP A SER DIFUNDIDA:

 

Primeiramente, é preciso pontuar que o artigo 53 do CDC veda aplicação de cláusulas abusivas que determinem grandes retenções e penalidades, que farão com que o consumidor perca todos (ou quase todos) os valores pagos para aquisição da casa própria, como restou estabelecido na atual proposta em discussão pelo setor representante das construtoras/incorporadoras.

Isso porque a relação existente entre as partes é de consumo, a teor dos artigos 2º e 3º, da lei nº 8.078/90, regendo-se, pois, pelas diretrizes constantes do Código de Defesa do Consumidor. E quando se trata de relação de consumo, a liberdade das partes é limitada pelo princípio da supremacia da ordem pública, pelo qual o Estado está autorizado a intervir na relação contratual para evitar ou reprimir desequilíbrios e a exploração do economicamente mais fraco, restabelecendo-se a igualdade dos contratantes.

A moradia é um dos direitos humanos e estes foram recepcionados pela Constituição Federal por meio do reconhecimento dos tratados internacionais. Os direitos humanos são congênitos, totais, invioláveis, intransferíveis e, a princípio, não prescrevem, em outras palavras, são direitos jusnaturais. (SILVA, apud SOUZA, 2004).

É necessário que exista equilíbrio das relações jurídicas de consumo conforme se verifica no CDC, artigo 4º, III e da vedação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, iníquias ou abusivas  todas elencadas no CDC, em seus artigos  6º, V; 51, IV e § 1º, incisos I, II e III. Ao ser constatada a abusividade da cláusula penal, mostra-se razoável a redução equitativa da multa, em face do disposto no artigo 413 do Código Civil.

A noção de contrato está fundamentada na ideia do equilíbrio das prestações assumidas pelas partes, logo a justiça contratual (Constituição Federal, artigo 170) está baseada no equilíbrio das relações contratuais. Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, busca-se alcançar a justiça contratual do caso concreto baseada na boa-fé e da equidade e a Política Nacional das Relações de Consumo que tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos, dentre outros os princípios da boa-fé e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores (CDC, artigo 4º, inciso III).

Tanto no Código de Defesa do Consumidor, quanto no Código Civil, não se permite o enriquecimento ilícito, conforme previsto no artigo 418 do Código Civil que possui natureza indenizatória, servindo para compensar os prejuízos suportados, e no caso, se fizermos uma analogia aos contratos de compra e venda o percentual de 10% de retenção sobre os valores pagos já cumpre referida finalidade. Essa proteção jurídica evita a criação de situação privilegiada em favor das Construtoras, a qual é beneficiada com a retomada do imóvel e a retenção do preço parcialmente pago.

Com a aplicação das novas regras do distrato (MP ou Projeto de Lei em andamento), a crise se alastraria de forma contundente nos lares das famílias de consumidores que, justamente por estarem enfrentando um momento delicado, muitas vezes de ruína financeira, buscaram o distrato de sua unidade. E ao aplicar as novas regras da resilição contratual, o fundo do poço financeiro seria o impacto final que levaria essa família à bancarrota!

Se o setor da construção civil passou a enfrentar dificuldades na recessão, quiçá os consumidores finais de um produto destinado à moradia familiar. Essa questão é muito mais profunda e precisa ser revista pelo aspecto geral socioeconômico.

Assim sendo e atenção aos princípios consumeristas, o TJ/SP e o Egrégio Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que pode ser admitida a retenção de valores desde que comprovados os gastos próprios de administração e propaganda.

Vejamos o que diz as Súmulas 1, 2 e 3 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.
Súmula 2: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição.
Súmula 3: Reconhecido que o compromissário comprador tem direito à devolução das parcelas pagas por conta do preço, as partes deverão ser repostas ao estado anterior, independentemente de reconvenção.

 

É de grande importância mencionar também o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula 543:

“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

A rescisão contratual com a devolução de 90% dos valores está amparada pelo princípio da supremacia da ordem pública (Código de Defesa do Consumidor, artigo 1º) e atrelado à concepção social do contrato (Código Civil, artigo 421).

Assim, atualmente, os tribunais consideram que devem ser devolvidas as parcelas pagas pelo consumidor com uma compensação de 10% até 20% a ser calculada sobre o montante pago, desde que comprovados os gastos com administração e publicidade. E em casos de atraso na obra, deverá ser mantido o percentual de devolução de 100% dos valores pagos tendo em vista o descumprimento contratual.

Além disso, o consumidor que vier a perder o seu emprego deverá ser enquadrado como resilição por caso fortuito, devido à alteração de sua renda familiar por fatores externos e alheios à sua vontade e, por esse motivo, receberia a integralidade dos valores despendidos para aquisição de sua moradia.

Por fim, deve existir a atualização dos valores a serem devolvidos tendo em vista as perdas inflacionárias do período.  Não importa ela, tecnicamente, em majoração da quantia devida, mas sim na correção daquilo que foi corroído pela inflação.

E lembrando que diante da resilição dessa unidade, existirá nova comercialização do mesmo imóvel, que frise-se, trata-se de imóvel NOVO, SEM POSSE, USO OU DETERIORAÇÃO e que retornará à propriedade da construtora para nova revenda com preço atualizado.

Contamos com a união e parceria dos órgãos de proteção ao consumidor, associações, profissionais e entidades que defendam os direitos dos consumidores.

 Marco Aurélio Luz

 Presidente da AMSPA – Associação dos Mutuários de São Paulo e Adjacências